知识产权是人类创新的成果与代表，保护和激励权利人的积极性，为知识产权提供良好的司法保障具有重要的战略意义。随着信息技术的发展，知识产权侵权范围扩大、侵权成本低、维权成本高，知识产权侵权赔偿严重不足。为弥补补偿性损害赔偿的局限性，加大司法保护力度，在知识产权领域适用惩罚性赔偿符合知识产权保护的现实需求。《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国专利法（修正案草案）》《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》中均加入了惩罚性赔偿条款，标志着我国发挥知识产权司法保护主导作用的决心。与此同时，2013年《中华人民共和国商标法》正式引入惩罚性赔偿以来，惩罚性赔偿制度存在着操作性不强、司法裁判中适用较少的困境。而今年的《中华人民共和国专利法》及《中华人民共和国著作权法》修正案草案均采用了《中华人民共和国商标法》中对于惩罚性赔偿的立法方式。通过研究惩罚性赔偿的立法与司法实践，为其提供更具可操作性的规则设计与制度安排，对于发挥惩罚性赔偿制度的功能与作用，完善其司法适用具有重要意义。围绕调研目的，课题组采取了多种调研方式。一是到国家知识产权局专利局专利审查协作天津中心进行交流调研，对惩罚性赔偿的适用进行讨论；二是与知识产权领域的法官与专家面对面研讨，针对惩罚性赔偿在司法案例适用中存在的问题进行了研究与讨论；三是召开企业座谈会，了解企业在适用惩罚性赔偿时举证及维权时面临的困难，为进一步完善惩罚性赔偿制度提供基础。
一、知识产权惩罚性赔偿概述
1.知识产权惩罚性赔偿的概念、涵义
惩罚性赔偿，是指由法院作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿，或超出因实施侵权行为获得非法利益的数额，是与一般的补偿性赔偿相对的民事赔偿制度，具有法定性、赔偿性、附加性的特征。惩罚性赔偿在我国先引入到食品安全与产品质量安全等侵权行为严重、补偿性赔偿无法实现救济作用的领域，后为加强对知识产权的保护，在知识产权领采纳了惩罚性赔偿制度。知识产权具有公开性和无形性，侵害知识产权的行为往往具有成本低、获利高等特点。我国目前的知识产权侵权损害赔偿实行补偿性赔偿原则，权利人通过维权获得的补偿远不能弥补其损失，且维权成本高，救济成本大于救济收益。因此，在知识产权领域引入惩罚性赔偿，是在侵权人填平对权利人造成损失的同时，对恶意侵犯知识产权的行为人进行严厉惩罚，通过加强侵权人的经济负担，使其承担超出权利人损失的赔偿，从而阻止故意侵权行为并遏制潜在危及权利人权益的行为，更好地实现制裁功能，加强对知识产权智力成果的保护。
2.知识产权惩罚性赔偿的起源、演进
惩罚性赔偿起源于英国，后被广泛应用于各类普通法侵权案件中。18世纪惩罚性赔偿引入美国后得到了充分的发展，主要适用于诽谤、恶意攻击、私通、诬告等造成名誉损失及精神痛苦的案件。1793年，美国将惩罚性赔偿制度引入知识产权领域，在其《专利法》中规定“三倍赔偿”条款，并在《商标法》及《版权法》中均规定了相应的惩罚性赔偿条款。随着对惩罚性赔偿的适用，美国不断完善适用标准，在判例中确认了适用惩罚性赔偿考量的因素，并为惩罚性赔偿的金额设定了上限，体现了从宽松到严格的转变。在知识产权领域引入惩罚性赔偿也逐渐被更多国家所接受。
我国的惩罚性赔偿制度首次规定在《中华人民共和国消费者权益保护法》。随后，《中华人民共和国侵权责任法》第四十七条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国食品安全法》第九十六条，确立了惩罚性赔偿机制在我国侵权等领域的广泛适用。而在知识产权领域，我国在2014 年《中华人民共和国商标法》中确立了惩罚性赔偿制度，2019年，《商标法》修改，将赔偿倍数由一到三倍增加到一到五倍，2019年修改后的《反不正当竞争法》也引入了“惩罚性赔偿”条款，其中十七条规定：“经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。” 后在《中华人民共和国民法典》中明确规定了知识产权领域的惩罚性赔偿条款，并在《中华人民共和国专利法》及《中华人民共和国著作权法》修正案草案中提出引入惩罚性赔偿制度。
3.知识产权惩罚性赔偿的制度功能及作用
在知识产权领域引入惩罚性赔偿制度，其目的在于弥补补偿性赔偿在规制侵权行为与救济权利人权益方面的不足，具有独特的功能以及对知识产权保护的特殊作用。对权利人来说，能够弥补其遭受的损失，通过附加性的赔偿实现对受损权益的全方位保护，实现权利人实质公平赔偿的要求。对侵权行为人来说，能够加强对侵权行为的惩罚力度，既提高了受害人获取赔偿的积极性，又通过加重赔偿负担实现对侵权行为的有效惩罚，遏制类似侵权行为的发生，实现预防与示范功能。
二、国内知识产权惩罚性赔偿的理论争议和司法实践
1.理论争议
2013年前后，对于是否应在知识产权领域引入惩罚性赔偿制度，学者展开了广泛的讨论。支持者与反对者分别从惩罚性赔偿的正当性、合理性、可行性等角度进行探讨。2014年《中华人民共和国商标法》在立法层面正式引入了惩罚性赔偿制度。
1.1反对者观点
首先，惩罚性赔偿与民法的私法理念冲突。根据立法基础与立法思想，我国法律体系承袭的大陆法系国家基本法理基础普遍拒绝引入惩罚性赔偿制度。以德、日为主的大陆法系国家认为，知识产权系民事法律规范，应以注重补偿性的民事责任为主。民法调整的是平等主体间的民事法律关系，而平等主体间不具有惩罚关系，被侵权人也不得从侵权中获益。惩罚性赔偿实质上混淆了公法与私法的界限，与私法传统的补偿功能不符，也与大陆法系的法理基础相冲突。其次，根据我国国情，目前我国知识产权发展水平并不高，采取严厉的惩罚措施会影响知识产权的发展，进而影响社会整体经济效益。最后，从立法的角度来看，我国当前知识产权立法保护已较为完善。尽管目前在知识产权保护中存在保护水平偏低、保护力度不够等问题，但这属于在司法适用中存在的问题与不足，仅仅引入惩罚性赔偿制度也无法根本解决问题。且我国对知识产权的保护采用行政保护与司法保护双轨制，对侵权人的处罚可以采用通过行政途径进行解决。引入惩罚性赔偿制度缺乏必要性。
1.2支持者观点
首先，公法与私法的界限并不完全绝对，基于公共利益而在私法中加入公共政策目的与私法自治的理念并不矛盾。知识产权不同于一般的民事权利，因其公开性、侵权行为的隐蔽性、成本低、获利高等特殊性，使知识产权维权更加困难，以普通的填平原则为基础的损害赔偿制度难以真正维护知识产权权利人的正当权益。出于遏制侵权行为的考量以及真正弥补权利人损失的需要，将引入惩罚性赔偿制度作为一种特殊的民事责任形式，并不会与普通的以补偿性为原则的民事责任相对立，也不会从根本上造成公私法的混淆，反而会提高侵权赔偿数额，更好地保护权利人合法权益。其次，补偿性赔偿与惩罚性赔偿二者在性质与制度功能上均存在差别。惩罚性赔偿不同于补偿性赔偿的事后补偿，更具有预防性和威慑性。目前法院在司法判决中因难以确定侵权损害及侵权获利，大量使用法定赔偿，赔偿数额偏低。这恰恰证明了补偿性赔偿制度仍需要完善，通过与惩罚性赔偿制度相结合，才更能打击知识产权恶意侵权行为，形成有力威慑，真正实现其预防功能。
2.司法实践中的裁判标准
2.1整体裁判的倾向
知识产权领域的惩罚性赔偿的明文规定，始见于2014 年的《商标法》第六十三条的规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上，三倍以下确定赔偿数额。由于惩罚性赔偿的研究还不深入，相关具体适用的标准、细则还不明确，司法实践中，对惩罚性赔偿在知识产权案件的适用，还比较保守。截至2020年9月25日，课题组查询“中国裁判文书网”，以“惩罚性赔偿”作为关键词，展开全文搜索，显示共有4023篇裁判文书，其中仅是在当事人诉请的“事实和理由”中提及的是1533篇。而以“知识产权类型诉讼”作为案件类型搜索，共有1068362篇裁判文书，不考虑实际裁判结果，涉及到惩罚性赔偿的文书比例仅仅只占到0.38%，这个比例是相当低的。上海法院共在中国裁判文书网上传裁判文书54034篇，涉及惩罚性赔偿的89篇，比例为0.16%；北京法院共上传裁判文书147869篇，涉及惩罚性赔偿的89篇，比例为0.06%；广州法院共上传97978篇裁判文书，涉及惩罚性赔偿的204篇，比例为0.21%；深圳法院共上传裁判文书79563篇，涉及惩罚性赔偿的97篇，比例为0.12%。再以天津为例，知识产权类裁判文书共计上网20753篇，涉及惩罚性赔偿的39篇，比例为0.19%。以上数据可以看出，惩罚性赔偿在司法适用中还比较少，以上查询还仅仅是涉及惩罚性赔偿的，而实际上权利人诉请得到法院支持的，更是微乎其微。
再具体查询天津三个中院的情况，天津一中院共计有7篇裁判文书涉及“惩罚性赔偿”，原告均为国际奢侈品包的权利人，如“香奈儿公司”、“迈克寇斯公司”起诉的侵害商标权案件。天津二中院共计6篇裁判文书涉及“惩罚性赔偿”，一篇为信息网络传播权纠纷，其余五篇为侵害商标权的关联性案件。我院知识产权法庭2019年成立以来，当事人提及惩罚性赔偿的9个案子均为信息网络传播权案件。
从以上查询可以看出以下几个特点：1.司法裁判中适用惩罚性赔偿的案件数量绝对数量少，占比极低；2.在诉讼请求中明确主张惩罚性赔偿的极少，绝大多数都是在事实理由中提及应当给予惩罚性赔偿，而理由所指向的是权利人法定赔偿的主张，而非单独的惩罚性赔偿；3.司法裁判中在当事人请求法定赔偿的情况下，惩罚性的因素极有可能考虑在其中；4.惩罚性赔偿现阶段还局限在商标权、信息网络传播权等少数几个案由的案件中。
2.2适用惩罚性赔偿的典型案例
2017年度黑龙江法院知识产权十大典型案例中的北大荒垦丰种业股份有限公司诉黑龙江省育桑农业有限公司植物新品种侵权纠纷案，被诉侵权人未经许可，在因生产销售植物新品种被判决确认侵权后，明知同一品种，仍然继续大量生产、销售，属于重复侵权行为，主观故意明显，给植物新品种权人造成巨大的损失，黑龙江高院认为符合承担惩罚性赔偿的适用条件。该案被诉侵权人主观恶意非常明显，客观上重复侵权，权利人损失巨大，惩罚性赔偿非常必，黑龙江高院依据当事人诉请适用了惩罚性赔偿。
2019年，上海市浦东新区人民法院在平衡身体公司与永康一恋运动器材有限公司侵害注册商标专用权纠纷案中适用《商标法》的惩罚性赔偿条款，确定了300万元的损害赔偿金额。根据《商标法》第六十三条的规定，在商标侵权案件中适用惩罚性赔偿需要同时满足“恶意”和“情节严重”两个要件，并需确定计算惩罚性赔偿的基数。就该案而言，法院认为，被告与原告曾有过知识产权纠纷，被告在最终达成的和解协议中承诺不再侵犯原告的知识产权。且，被告使用侵权标识的方式，不管是使用的形式还是位置，均与原告的产品完全一致，且被告侵权产品的相关物料也均与原告产品一模一样。基于上述情况，法院有充足依据认定被告具有主观恶意。被告在多个渠道，通过线上、线下销售侵权产品，且侵权产品存在的质量问题也给原告商誉造成损害，因此最终被法院认定构成“情节严重”。
2.3法定赔偿含有惩罚性赔偿的司法裁判
权利人囿于举证能力，习惯性的倾向主张法定赔偿，以降低诉讼成本，加快诉讼进程。知识产权案件中法定赔偿的比例非常高，据不完全统计，侵权类知识产权案件，主张法定赔偿的比例高达98%以上。实践中，对于存在侵权人主观恶意大，重复侵权、侵权数额大等因素，法院一般采取提高法定赔偿额的方式体现惩罚性。
例如，2016年上海法院知识产权司法保护十大案件中的康成投资（中国）有限公司诉大润发投资有限公司侵害商标权纠纷案，被诉侵权人明知涉案商标已有他人注册并使用，仍然在企业名称中使用与涉案商标相同的字号，即使规范使用，足以使相关公众产生关联关系的混淆和误认，认定被诉侵权行为构成侵害商标权和不正当竞争，上海高院认为，如果无法适用惩罚性赔偿条款，可以考虑被诉侵权人的主观恶意，适度增加法定赔偿数额，以实现对惩罚性赔偿的补充适用。将侵权主观恶意作为惩罚性赔偿补充适用的考虑因素。这个案子的特点是在适用惩罚性赔偿有难度的情况下，将主观恶意作为增加法定赔偿数额的要件，通过法定赔偿额的增加，达到惩罚性的目的
三、域外知识产权惩罚性赔偿制度考察
知识产权惩罚性赔偿制度起源于英美法系，后来，逐渐影响着大陆法系国家对知识产权侵权领域的立法。通过对各国知识产权惩罚性赔偿制度的考察与借鉴，有助于完善我国对惩罚性赔偿制度的立法与适用。
1.大陆法系
1.1德国
德国作为大陆法系国家，严格区分公法与私法，对惩罚性赔偿制度持否定态度，在知识产权立法中并未采纳惩罚性赔偿条款。但在司法实践中，很多法院的判决实际上采纳了惩罚性赔偿。如法院可以根据侵权人的主观过错程度，判决其承担大于权利人实际损失的损害赔偿数额。在实务中德国已经出现超出补偿性赔偿的司法判例及理论研究，明确赔偿金具有预防效能及惩罚效能，对惩罚性赔偿的态度已经有所松动。
1.2中国台湾地区
我国台湾地区虽然属于大陆法系，但在民事立法中广泛的引入了惩罚性赔偿制度。在知识产权领域主要体现在《著作权法》和《专利法》中。《著作权法》规定，对于故意且情节严重的侵权人，损害赔偿可以增加到100万台币。《专利法》规定，对于故意侵权的侵权人，法院可以根据自由裁量权，通过对侵权情节的考量，判定实际损害三倍以内的惩罚性赔偿。此外，台湾地区在《公平交易法》及《营业秘密法》中也都规定了惩罚性赔偿制度。
2.英美法系
2.1美国
美国是对惩罚性赔偿制度运用较为完善的国家。在《专利法》《商标法》《著作权法》等领域均规定了惩罚性赔偿条款。其中，《专利法》第284条规定，专利侵权的损害赔偿分为一般侵权赔偿和惩罚性赔偿。一般侵权赔偿通过原告举证证明其损失，由陪审团认定赔偿数额，或由法院作出评估。对于以上认定或评估出的损害赔偿，法院可以将其数额增加至三倍。在具体适用惩罚性赔偿条款时，法院判例中主要考察侵权人的主观可归责性，如侵权人动机、侵权行为持续时间、是否明知、是否采取补救措施等。惩罚性赔偿的数额采用倍数限制法，以侵权损害或合理使用费为基数。美国惩罚性赔偿适用范围广且赔偿数额偏高，但原告需要承担较重的举证责任。在《商标法》领域则规定了商标侵权的补偿性赔偿、惩罚性赔偿和法定赔偿。当被告明知某商标为仿冒商标还故意使用的，法院可根据侵权情况判定原告所受损失的三倍赔偿和律师费、利息。在《著作权法》领域则体现了法定赔偿的惩罚性功能，对故意侵权的侵权人，法院可在酌定范围内加重赔偿。
2.2英国
惩罚性赔偿制度的最初适用与确立起源于英国，英国对惩罚性赔偿的适用也相对较为严格。具体来说，适用的限制包括：1.对原告主体的限定，原告应为被侵害对象；2.只有在一般补偿性赔偿不足以弥补损失、不足以起到惩戒、预防、遏制作用时才可适用；3.被告已被判予承担相当的法律责任时不适用；4.存在共同犯罪或同时多个被告时不适用；5.被告主观恶意与侵害手段不严重时不适用；6.原告存在引诱侵权等明显过错时不适用。
四、惩罚性赔偿制度的立法设计、司法适用规则
1.既有立法情况及立法动态
1.1《民法典》的立法规定
《中华人民共和国民法典》第一千一百八十五条规定了侵害知识产权的惩罚性赔偿：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”其适用惩罚性赔偿的主观要件为“故意”，客观要件为“情节严重”。民法典确立了侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则，建立了统一的侵害知识产权惩罚性赔偿的法律规则，也为其他知识产权客体提供保护的基础，消除了在新型知识产权中适用惩罚性赔偿时可能存在的立法障碍。
1.2既有立法《商标法》的相关规定
《中华人民共和国商标法》第六十三条规定了惩罚性赔偿：“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”其适用惩罚性赔偿的条件为“恶意侵犯商标专用权，情节严重的”，并排除了将法定赔偿作为确定惩罚性赔偿数额的基数。作为最早确立惩罚性赔偿制度的部门法，该条款在司法适用中存在着对“恶意”与“情节严重”缺少具体认定标准及考虑范围等问题。
1.3《专利法》《著作权法》草案的规定
2020年公布的《中华人民共和国专利法修正案（草案）》中，将第六十五条进行修改并引入了惩罚性赔偿：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”可以看出，本次专利法修正案中对惩罚性赔偿的引入，采用了与商标法相同的规定方式。其适用条件与民法典保持一致，主观要求“故意”，客观要件要求“情节严重”，并同样将法定赔偿排除在确定惩罚性赔偿数额的基数中。
同样，在今年公布的《中华人民共和国著作权法修正案（草案）》中，也采用类似的方法在著作权领域引入惩罚性赔偿：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利许可费的倍数给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。”同专利法修正案相同，其惩罚性赔偿适用条件也与民法典保持一致。此外，该条在著作权领域同样将权利许可费纳入计算赔偿数额，也将其作为确定惩罚性赔偿数额的基数，并排除了以法定赔偿为基数计算惩罚性赔偿。
这两个部门法新的修正案草案，采用了与商标法相同的立法体例，有利于形成统一的惩罚性赔偿体系。但其具体适用中也面临着同商标法一样缺少认定范围等问题，需要进一步明确。
2.立法建议
根据最高人民法院发布的《最高人民法院关于加强知识产权司法保护的意见》，要加强对知识产权的保护，通过设立惩罚性赔偿制度加大对知识产权的保护力度，实现对知识产权的全方位保护。目前，《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国著作权法》修正案草案、《中华人民共和国专利法》修正案草案中适用惩罚性赔偿的主观要件为“故意”，而《中华人民共和国商标法》中规定的主观要件为“恶意”，二者在主观恶性程度上存在差异，建议统一标准，将“故意”作为惩罚性赔偿的主观要件。此外，《中华人民共和国著作权法》修正案草案及《中华人民共和国专利法》修正案草案均采用了《中华人民共和国商标法》中规定的惩罚性赔偿制度的立法模式，对于惩罚性赔偿制度规定的较为笼统，可能存在与商标法适用中相同的可操作性不强的问题。建议在《中华人民共和国著作权法》及《中华人民共和国专利法》中，通过发布指导性案例或司法解释等方式，对惩罚性赔偿的适用条件及其具体内涵做进一步明晰。如明确将侵权持续时间、侵权规模、侵权行为方式、侵权人动机等作为情节严重的适用标准。
3.司法适用要件
3.1启动条件：当事人诉讼请求明确主张惩罚性赔偿
惩罚性赔偿的提起应依原告申请。惩罚性赔偿系侵害知识产权损害赔偿的一种方式，属于典型的民事赔偿范畴，属于民事责任的一种，应当适用不告不理原则。因当事人诉讼地位平等，一方当事人主动放弃要求惩罚性赔偿的权利，法院无权干涉。故只有在当事人明确提出要求适用惩罚性赔偿时才能适用，法官无权主动适用，当事人未在诉讼请求中适用惩罚性赔偿的，法官不应主动释明。
需要注意的是，司法实践中，相当一部分当事人，诉讼请求中未明确有惩罚性赔偿，而在主张法定赔偿时，为增加判赔额，在事实理由中提出惩罚性的要求。对这种情况，课题组认为，法官可以询问当事人，这里的惩罚性主张是否只是作为法定赔偿的理由，进一步明确其主张。
3.2主观要件：故意
侵害知识产权的惩罚性赔偿首先应以故意为主观要件。根据惩罚性赔偿的立法本意与功能作用，只有侵权人本身主观上存在故意，侵权行为才具有可惩罚性，针对故意的侵权行为进行制裁，才不会造成惩罚性赔偿的滥用，使惩罚性赔偿具有法理上的正当性。且只有针对故意侵权的侵权行为才具有更高的预防性与遏制性。
其次，直接故意和间接故意均符合惩罚性赔偿的主观要件。
理论界和实务界主要有两种观点。一种观点认为，惩罚性赔偿中的故意应为直接故意，即行为人明知自己的行为对权利人造成损害，而追求这种结果的发生，不应包括重大过失及间接故意。间接故意是指明知损害后果而放任侵权结果发生。重大过失是指应当知道侵权行为造成的后果，但因疏忽未知道。因知识产权客体具有公开性，侵权行为人理应知道行为侵权，将重大过失及间接故意纳入进故意的范畴，所有的侵权行为均符合惩罚性赔偿的主观要件，显然适用范围过大，不利于惩罚及预防作用的实现。另一种观点认为，“故意”不仅包括直接故意，还包括间接故意。因为直接故意与间接故意均具有相同的认识因素，均认识到其行为具有侵权结果的可能性，又具有部分相同的意志因素，侵权结果的发生均不违反其意志，两者均属于蓄意而为，明知故犯。两者在道德上均具有几乎相同的可责难性，因此应当均符合主观要件。课题组经调研认为，《民法典》将主观要件明确为故意，但是并未区分直接故意和间接故意，从立法解释的角度讲，能进一步限定而不限定，意味着立法者的态度是不区分直接故意和间接故意的，这是其一；其二，直接故意和间接故意，是侵权人实施侵权行为的一种主观状态，权利人本来就很难举证侵权人的主观状态，现在要进一步证明侵权人是直接故意，难上加难；其三，直接故意和间接故意的区分仅在于一个是追求与放任的区别，一方面很难举证证明二者的区别，另一方面，侵权人实施侵权行为行为，目的是为了获利，既然是获利，而必有追求的主观心态，放任心态存在的余地很小，即使存在，考虑到人主观状态的复杂性、易变性，多层次性，放任和追求，本身就缠绕、转换、难以区分。
最后，不应再以恶意为主观要件。
《商标法》中规定的主观要件为“恶意”，《著作权法》修正案草案和《专利权法》修正案草案以及《民法典》中对主观要件的规定均为“故意”。有学者认为，恶意应该是主观恶性更大的故意。课题组认为，恶意本身就是故意，在《民法典》正式施行后，主观要件应当统一为故意。从民法理论讲，恶意一般与善意相对应，比如善意第三人，恶意串通等等，恶意一般介乎于道德层面评价，而在法律层面，恶意与故意未有界限分明的间隔。认为是主观恶性更大的故意也有合理之处。但是，《商标法》制定的时期，惩罚性赔偿刚刚引进，对于该项制度还处于探索阶段，采取更为谨慎的态度，有可取之处。而现在，立法者以故意代替恶意，显然是为了加大惩处力度，提高知识产权保护力度，显示了更为开放和进取的立法态度；再者，《民法典》生效后，按照新法优于旧法、上位法高于下位法的原则，其效力显然高于《商标法》，因此，应当以故意作为主观要件。
3.3客观要件：情节严重
知识产权侵权行为是否构成情节严重，需要从侵权行为的发生、发展、诉讼以及终结的整个过程加以考量。
由于惩罚性赔偿具有补偿功能与预防功能，侵权后果的客观因素构成其重要的适用条件。无论是《中华人民共和国民法典》还是三个部门法，均把“情节严重”作为惩罚性赔偿的客观要件。但并没有相关的司法解释或指导案例具体规定如何认定情节严重。在司法实践中也往往以法官的内心确认与自由裁量权为准。
课题组认为，是否构成情节严重，应当从以下几个方面考量：侵权持续时间、侵权规模、侵权行为实施方式、侵权行为损害后果，侵权人的动机、重复侵权、诉讼中的是否有伪造证据、脱逃责任、抗拒诉讼活动如现场勘查等等。作为一个裁量性的法律要件，法官有较大的裁量空间，应当综合全案诉讼情况予以考虑。
3.4厘清惩罚性赔偿与法定赔偿的关系
权利人的诉讼请求明确主张惩罚性赔偿时，法定赔偿是不应考虑惩罚性因素的，权利人的诉讼请求不主张惩罚性赔偿的时候，而又因缺乏证据而要求法定赔偿的时候，可以考虑惩罚性因素，进而确定赔偿数额。
法定赔偿是指，在实际损失、侵权所得和许可费用均难以确定的情况下，许可法院在法定限度内自由裁量的赔偿数额。对惩罚性赔偿与法定赔偿的关系，目前存在两种观点。第一种观点认为，法定赔偿本身不具有惩罚性，因此在适用法定赔偿时也应有惩罚性赔偿适用的空间。第二种观点认为，法定赔偿具有惩罚性，因此不应将法定赔偿作为惩罚性赔偿的基数。这两种意见分歧的焦点在于法定赔偿的性质是否具有惩罚性。
第一种观点认为，法定赔偿不具有惩罚性，如将法定赔偿排除在惩罚性赔偿的基数之外，无法实现填补权利人损失的功能。法定赔偿是在实际损失等因素无法确定的前提下对补偿性赔偿的一种替代的计算方法，其在法条中的地位与作用应与补偿性赔偿类似。且由于权利人举证困难，法定赔偿才被泛用，将法定赔偿排除后，惩罚性赔偿的适用范围较窄，也不利于实现其立法本意。
第二种观点认为，法定赔偿本身具有惩罚性，其具体金额的确定没有具体的量化标准，完全依赖于法官的自由裁量，法定赔偿的金额也因此具有任意性。但惩罚性赔偿应当以明确计算的损失、或收益、或许可费倍数作为基数。法官在酌定赔偿数额时具体的考量因素包括侵权行为的性质、侵权持续的时间、侵权产生的后果、制止侵权的合理开支等。这些因素的考虑本身与惩罚性赔偿的考量因素重合，具有惩罚性。且《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利权法》修正案草案、《中华人民共和国著作权法》修正案草案中均将法定赔偿的上限提高到五百万，暗含了其惩罚性的作用。
目前，根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利权法》修正案草案、《中华人民共和国著作权法》修正案草案中对惩罚性赔偿条款的规定，惩罚性赔偿只能以因侵权遭受的损失、因侵权行为的获利、许可费倍数作为基数计算惩罚性赔偿数额。因此，在能够确定上述三种补偿性赔偿的前提下才能够适用惩罚性赔偿，而无法确定上述三种补偿性赔偿的情况下，只能适用法定赔偿并参考侵权行为、侵权后果、侵权时间等因素，使法定赔偿数额本身具有惩罚性。
但在惩罚性赔偿的制度逐渐建立起来的时候，法定赔偿就完成了他的惩罚性使命，但并不意味着它惩罚性功能就完全退出历史舞台，在某些情况下，仍然充当着替补角色。
3.5惩罚性赔偿的赔偿基数如何认定、赔偿金额的计算、数额限制
以“裁量性赔偿”来确定实际损失或者违法所得。所谓裁量性赔偿一般是指，权利人虽然没有充足的证据，证明权利人损失、侵权人获益或许可费合理倍数，但是也提供了一些可以认定部分损害数额的证据，能够大致上确定一个赔偿数额或赔偿范围，虽然确定的数额和范围不是很精确，但是足以让人相信存在较大可能性，那么这种计算方式，本质上区别于缺乏证据的法定赔偿，而是一种简化后的计算方式，仍然可以被视为损失或者获益，可以作为惩罚性赔偿的基数，只不过在确定惩罚性赔偿的倍数时，要加以考虑。
在知识产权侵权案件中，只有当可以根据“原告因侵权所受损失”“被告因侵权所获利益”或“许可费倍数”确定损害赔偿金额时，惩罚性赔偿才有法律明确规定的计算基数。遗憾的是，我国司法实践中的绝大多数案件最终都难以采取上述三种方式确定损害赔偿金额，而不得不采用法定赔偿的方式确定赔偿金额，在此种情况下，适用惩罚性赔偿自然也无从谈起。这也是惩罚性赔偿虽被引入《商标法》已六年，每年均有大量商标侵权案件的情况下，仍只有极少数案件适用惩罚性赔偿的原因。
从举证可能性的角度看，无论是“原告因侵权所受损失”“被告因侵权所获利益”还是“许可费倍数”，均依赖于充足的证据证明，而这些证据权利人很难取证，加之实践中很多侵权行为人采取各种方式隐藏其侵权行为，更进一步增加了权利人取证的难度。实际情况经常是，权利人已经尽力搜集各类损害赔偿证据，但依然难以达到证明“原告因侵权所受损失”“被告因侵权所获利益”或“许可费倍数”的程度，惩罚性赔偿自然亦难以适用。而“裁量性赔偿”的适用能够较好的解决这一实际操作难题
确定好惩罚性赔偿的基数后，按照确定数额的倍数计算惩罚性赔偿的具体数额。在司法实践中，往往依靠法官对案情的掌握来自由裁量惩罚性赔偿的倍数。可考虑的因素包括：侵权情节的严重程度、侵权人逃避追究的几率、侵权人行为的创新程度。侵权情节的严重程度包括主观的严重程度以及客观的严重程度，具体包括侵权人在得知侵权可能性前后的侵权行为变化、侵权时间、侵权规模等因素。侵权情节越严重，惩罚性赔偿的倍数越高。侵权人逃避追究的几率越高，侵权人行为的创新程度越低，惩罚性赔偿的倍数越高。也可参考侵权人在知道侵权的可能性前后的心理状态及行为、侵权客观情节的严重程度、证据所证明的事实逼近客观事实的程度。
对惩罚性赔偿数额，立法规定了数额限制。《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利权法》修正案草案及《中华人民共和国著作权法》修正案草案均设置了一倍以上五倍以下的数额限制。数额限制能够统一司法裁判标准，防止权利人获得过高的收益，并确定更为客观合理的惩罚性赔偿数额，防止处罚过当，真正实现其损害赔偿及惩罚遏制功能。
3.6适用的限制因素
惩罚性赔偿虽然尚未全面在知识产权类案件中呈现出来，但是其势发展迅速。为防止该制度的异化，仍有必要从限制适用的角度出发，进行规制。以下几种情形要慎用：
商业性维权限制适用。商业性维权一般指向个体经营者、小商贩及小销售商，无论从维权者的主观意愿，还是被诉侵权人的主观意图、侵权行为出发，都不应适用惩罚性赔偿。要引导当事人溯源侵权源头，对侵权源头的侵权人主张惩罚性赔偿。当然，实践中出现的，某些造假团伙生产、运输、销售一条龙的情形，销售者是其中一环的，另当别论。
对于权利人存在诱导性行为的不适用。我们在实践中发现，有些维权案件，权利人在被诉侵权人本身无货的情况下，诱导性的让其进货并销售，这类案件，也不应适用惩罚性赔偿。
被诉侵权人已经承担了行政或刑事责任的情况下，可以不适用或减轻惩罚性赔偿力度。下文就这个问题详细分析。
3.7与行政、刑事责任的衔接、协调
《中华人民共和国民法典》第一百八十七条规定“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任”。从法律规范上，明确了民事责任相对于行政、刑事责任的优先。而实践中，知识产权案件往往是权利人在行政、刑事案件已经处理完之后，再行提起诉讼。此时，侵权行为人已经承担了财产类的处罚，此种情形如何处理是需要考虑的。
一般而言，侵权行为人因涉案侵权行为承担刑事制裁及行政处罚后对惩罚性赔偿的影响，需要三者间进行衔接和协调。
首先，从适用上来说，同一违法行为分别承担刑事（行政）责任和民事责任并不冲突，二者可以同时适用。公法责任是对犯罪或违法行为的惩罚和制裁，民事责任则是对受害人权利的弥补。在知识产权领域引入惩罚性赔偿，使惩罚性赔偿既具有民事责任的补偿性功能，也具有一部分公法责任中的惩罚性功能。二者在适用时应互为补充，应兼顾公法责任与私法责任，即同一侵权行为应允许受害人追究私法上的惩罚责任，也允许国家追究公法上的责任。同时，考虑惩罚性赔偿制度的立法本意与目的，在一定意义上，惩罚性赔偿实质上具有以私法手段实现公法惩戒和预防的功能，这可能导致：同一个侵权行为在公法、私法领域遭受两次惩罚。在一些知识产权刑事案件中，同样有情节严重的构成要件，司法解释对情节严重也作了具体的罗列，那从逻辑上看，构成了刑法意义上的情节严重（情节特别严重），当然也构成私法意义上的情节严重，如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的‘情节特别严重’······(一)非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的，（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的。”如果侵权人因存在上述严重情节被处以刑罚之后，权利人诉其商标侵权，主张惩罚性赔偿，以刑事认定的情节严重事实作为证据，应当如何处理?
其次，如果确实存在同一侵权行为已经受到行政或刑事制裁的，且已经处以行政罚款或刑事罚金的，可以减轻或不再对侵权人判以惩罚性赔偿。惩罚性赔偿与行政及刑事制裁之间的要件同构，表明其共同针对同一类问题，功能有所重叠。因此在保障其惩罚功能与预防功能的基础上防止对侵害人施加过重的责任，防止惩罚性赔偿的滥用。而惩罚性赔偿金的惩罚与制裁作用，在刑事制裁与行政处罚后已有所体现，其威慑与预防功能也已部分实现。
最后，如果行政、刑事案件尚未结案，可以适用惩罚性赔偿。因为，此时侵权人相应的责任尚未承担，权利人提起民事诉讼主张惩罚性赔偿的，那么，依据《中华人民共和国民法典》的规定，民事责任优先于行政、刑事责任，判决侵权人承担惩罚性赔偿是符合立法精神的。
课题组成员：王屹松 裴然 刘雪峰
